摘要：三种合约形式是不同生产力条件下的产物，并将长期并存
关键词：合约合意智能异同法源交易成本
人类文明不断发展的标志之一就是人和人之间的关系逐步契约化，通过契约来规定相对人之间权利义务关系的设立、变更、解除等全过程。契约的形式也经历了从口头到外在载体，从有形物到电子化数据的发展过程。以时间为轴，契约大致可分成传统合约、电子合约和智能合约三个阶段，这三个阶段并非替代关系，而是共存的关系，不同的合约表现形式适应了不同人群、地域、时空的状态。契约形式是每个社会阶段生产力的映射。
传统合约、电子合约和智能合约之间的异同，将是本文讨论的重点。
一、概念分析
1.传统合约
我们所说的传统合约是相对人之间的合约，是两方或几方当事人为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文。从法学角度看，传统合约的法律特性是：两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；合约以产生、变更或终止权利义务关系为目的；合约是一种民事法律行为。具体说，一份有效的传统合约(合同)在内容上除了必须包含意思能力表示和意思自治原则之外，还包含以下内容：A.合约主体:即甲方和乙方，这里面包括有自然人，还有法人和机构等；B.合约条款:规定甲乙双方的权益和义务；C.争议解决机制，当出现违约，或合约双方主体对合约条款产生歧义时需要仲裁机构和司法机构来判决权利和义务的归属。
2.电子合同
何为“电子合同”，目前没有找到准确的法律定义。在我国目前主要有两部法律来明确“电子合同”的法律地位—《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国电子签名法》。我国《合同法》第十条、第十一条规定了数据电文形式属于书面形式的合同：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式；书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。另外，香港地区的《香港电子交易条例》，对于“电子合同”的定义及规定，在法律上承认电子合同：(a)凡使用电子记录成立任何合约，不得仅因以电子记录作此用而否定合约的有效性及可强制执行性；及(b)在合约成立方面，凡要约或承约全部或部分以电子记录形式表示，则不得仅因某与该电子记录相连或在逻辑上相联的电子签署是电子签署而否定该电子签署的法律效力。
根据国内外的一些立法实践和相关规定，比如：《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》、美国《统一计算机信息交易法》《电子签名法》、中国香港《香港电子交易条例》以及的《合同法》、《电子签名法》等，可以对“电子合同”做出初步的定义：当事人之间通过电子信息网络、以电子记录的形式达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的合同。形式上必须以电子记录的方式来设立，系指平等主体在网络条件下为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确相互权利义务的一种电子协议。
3.智能合约
“智能合约”有两个关键词，一个是“合约”(contract)，一个是“智能”(smart)。首先要澄清这里的“智能”与人工智能中的“智能”并非同一概念。在英文表述中，智能合约中用的“smart”，而人工智能用的是“intelligence”。其实，滴滴打车和Uber就是智能合约的雏形，顾客下单，司机接单，订单在一般情况下不可撤销。为何说是雏形呢？原因在于滴滴与乘客之间的合约在很多情况下是可以取消的。那我们假设存在这样一种情况，滴滴所有的运营车辆都由系统自动控制，这种系统完全是与区块链技术相连，乘客下单之后就必须支付乘车费用，而滴滴的运营车辆按照下单的信息无条件驶向接客位置然后送达，这样不管什么情况滴滴也完成了出车的义务，乘客也支付了相应对价，每台车和每一位下单的乘客就是分布式节点，这样比较符合智能合约的概念。
从原理上来解释智能合约的话，其实智能合约并不神秘。它是一套以数字形式定义的承诺，是储存在区块链中的一小段能够自动执行合约条款的计算机程序，这里的一套承诺就是一连串的代码，是由罗马字或者数字组成，代码所包含的信息就是指控制着合约的交易双方在大数据平台上的权利与义务自动执行的承诺；交易双方的合意是否能得以进行下去或者实现程序完全依据逻辑函数来判断，这个逻辑函数就是一个触发合意是否进行的开关。如果是，则交易进行，不管合意双方是否愿意，该程序永远进行下去，直至达到代码所设计的目的为止。由于在现实生活中各种事态都有可能发生，双方合意的内容也会有变化，如果智能合约不顾这些事实将程序进行到底便显得十分僵硬。因此从适应性来说，智能合约并不智能。
从技术上来解释智能合约的话，智能合约还算智能。智能合约中的计算机术语就是一种通信中的语法、语义、时序的程序性规范，分为编制、存储和执行三个部分。首先，交易双方根据交易内容制定合约有关事项以及交易双方的权利和义务，交由开发者用一种叫做Solidity的程序将其编写为相应的数字代码;其次，把数字代码共享于以太坊上—目前区块链中智能合约的最大支持平台，全网各个节点均可看到这份协议;最后，它的执行过程类似于逻辑语句，当达到某一条件触发执行按钮时，将会自动执行下一项操作，直至合约完成，这就类似以上滴滴发单的例子，交易进行，不管合意双方是否愿意，该程序永远进行下去，直至达到代码所设计的目的为止。
二、传统合约、电子合约和智能合约异同
1.载体异同
所谓载体不同是指合约内容承载的物理异同。对于传统合约、电子合约和智能合约来说，最明显的异同在于载体的不同。从人类进入文明时期开始，人与人之间的合约载体基本上都是以物理方式呈现的，从最初的口头约定到竹简、羊皮、绢帛、纸张等等，通过这些载体，人与人之间的合约得以记录，人类的经济生活得以交易和丰富，文化得以保存和传播，深刻影响了社会时代的发展。时至今日，由于生产力的发展，为合约提供了多样的表现形式，这就是电子合约和智能合约的出现。电子合约通过计算机的二进制算法，从而生成各种文字合约，传递的信息基本和传统合约并无太大差异，由于是电子文本，合约的传递和保存都比传统合约有了很大的进步。当然，智能合约也是基于电子计算机而产生也必须依附于计算机硬件和软件。智能合约依靠的载体在于区块链技术，这对智能合约来说是最核心的。传统合约，电子合约和智能合约载体上的不同体现了社会生产力的进阶，这也是物理视觉上三者所呈现出来的载体差异。
2.法源异同
所谓法源异同是指合约产生的来源或者外部约束力不同。对于传统合约来说，传统习惯、部落首领的权威是其最初的来源，其后国家的法律以其暴力机关作为后盾维持合约的有效性。例如，汉谟拉比法典、古罗马法详细规定了那个时代传统合约的产生、内容和效力。时间进入到现在，电子合约随着信息技术的发展而产生，随着电商、电子支付等应用场景的广泛普及，电子合约的发展也日臻成熟。一些国家和国际组织也制定了比较完备的电子合约相关法律，来规范不同主体之间的民商事活动，比如：《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》、美国《统一计算机信息交易法》《电子签名法》、中国香港《香港电子交易条例》以及的《合同法》、《电子签名法》等。其中，《中华人民共和国合同法》从合约的形式，主体的有效性，合约的内容，合约的执行和违约责任都有详细的规定。
智能合约法源的产生较为复杂。由于智能合约基于区块链技术，它的生成完全基于双方的合意，不同地域不同国家的人都可以形成合约达成交易，这种合约的产生不以国家的法律规定而产生，合约的执行更不以外部约束力为必要条件，也不需要国家的暴力机关来保证智能合约的执行，而是当事人之间自我创制，自我履行，自我承担责任。因此我们可以将智能合约看作是一种自助行为，也可以理解为“个人在没有法律强制的情况下，并且在没有人员协助防止或补救民事过失的情况下所进行的法律允许的行为”。事实上，对于智能合约，目前没有哪一个国家已经制定完备的法律法规来对其进行界定和约束，但智能合约的运行并未出现根本性的技术和法律上的缺陷。这就是法源的异同。如果硬要给智能合约法源找到确定性的话，“codeislaw”可以理解为是智能合约的法源。
3.内涵异同
所谓内涵异同是指合约的内在逻辑差异。传统合约和电子合约的内在逻辑是双方当事人经过一系列磋商的产物，是双方博弈与妥协的结果。这样的一种过程不是自动化的，是一个讨价还价的过程。它需要当事人的意思表达，意思表达体现在合约形成过程中的报价要约和接受承诺。从内涵形成角度来说，传统合约和电子合约的形成逻辑是接触-磋商-合意。但智能合约不同，它在内在逻辑上具有确定性，意思表示绝对一致。即，智能合约在内在逻辑上是运用区块链技术来实现的法律合同，是将书面化的法律语言转化为可被自动化执行的技术，它是一种具有商业价值的新型合约形式，是连串的代码。
在智能合约中，合约的前期达成和后期执行都被浓缩在背后的计算机算法中，区块链通过数学算法结合密码学原理在全球范围内建立起一种信任共识，这种信任是全球化的，匿名的，且不能被随意修改。区块链的共识算法以及加密算法等能够保证智能合约不被篡改，这样智能合约的执行也就得到了保证。同时由于确定性提高，某些合约义务将不存在，如履行模式，履行抗辩权，补救和担保等，从而大大简化了合约内容，也使合约的履行变为简单。这就是内涵上的差异。
4.交易成本异同
所谓交易成本是指合约执行或者实现其交易目的过程中需要消耗的社会资源，核心是效率的差异、碳排放的增减。传统合约和电子合约由一系列合约协议创建，从劳务合约，到与供应商的交易合约，以及设备的租赁销售和购买，包含了如雇佣合同，供货合同，销售合同等，以及律师、司法人员都构成这种合同的执行制度的外围资源，我们可以看到不管是合约的达成还是合约的执行阶段，所需要的交易成本都不算低。对于任何一个有法律从业经验的律师来说，在传统合约和电子合约陷入履行不能的情况下，那么交易成本将会大大增加。
但是，智能合约由技术代码执行，其智能合约的订立、履行和违约责任的追究都是由技术完成，人的因素在其中大为减少，由此而产生的交易成本也会大量减少。因此，基于区块链的智能合约，与传统合约和电子合约相比，交易成本被大大降低或消除，使得智能合约效率更高，达成交易时间更短，所需社会资源更少，更具竞争力。在作者看来，智能合约中一连串的代码使得合约前期免去了合约撮合或者谈判的过程，代码编写的过程也就是合约交易提前发生的过程。打个比方，传统合约和电子合约就好比传统的市场，完成一项交易需要买卖双方的见面，然后讨价还价最后完成交易，交易的完成具有很强的时空限制，合约达成过程冗长。但是智能合约就像网上拍卖，在拍卖之前被拍卖品的所有信息，价格，规格，原所有者等等都会在网上公布，这种条件下买卖双方不需要过多的交涉，因此交易过程显而易见要比前面的传统的交易过程简单干脆。
5.适用主体异同
所谓适用主体不同是指合约相对人的差异，是特定相对人与不特定相对人的差异。根据我国《合同法》第二条，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因此，对于传统合约和电子合约来说，合同的成立必须有两个或两个以上的相对当事人，从而产生缔约双方意欲实现的法律效果。交易双方通常要对彼此进行详细的了解、调查，进而产生交易的欲望，产生交易的信任。
但智能合约却在形式上超越了传统合约和电子合约，智能合约不采用第三方交易机构作为交易中心的模式，而直接采用点对点的交易模式；同时智能合约所依托的区块链技术是非中心化的分布式，每个节点都可以拥有全部的区块链数据，这样就使得合约的各方为不特定的相对人。这个相对人既可以是相互熟悉的人，也可以是世界任意角落的相互不熟悉的相对人。如此一来，智能合约的合约方可以摆脱时空地域的限制，使得任何人都可以成为智能合约的适格主体。即使在智能合约中某一个节点被攻击或崩溃，都不影响合约的运行且每个节点都可以验证合约的合法性，合约各方的合意也就能保持稳定性。这便是适用主体不同。
6.执行效果异同
所谓执行效果，指的是三者在合约的执行过程中，会产生比较大的差异。具体而言，对于传统合约和电子合约来说，执行过程是完全可逆的，所有的执行过程会考虑外部条件的影响，例如传统合约和电子合约在执行过程往往会记载违约责任，双方不遵守怎么样，政府政策变化怎么样，遇到不可抗力又怎么样，这都是传统合约和电子合约在执行过程中都可能遇到的问题，因此这个过程也完全是可逆的。合约双方不遵守合约的内容，只要按照约定的违约条件进行赔偿便可。
但是智能合约大不一样，它的执行过程完全是不可逆的，一旦触发合意的条件，该合意的程序将会一直进行下去，不管外部条件如何，智能合约都会保证合约继续进行。这既是优点也是缺点。优点是效率极高，排除了人为主观的片面和局限，完全以双方订立的智能合约为依归，没有任何妥协和修正的可能性。缺点是不考虑执行的变通性和外在条件和环境的变化，从而可能产生新的问题。
综上，可以预测，三种合约形式在未来一段相当长的时间内可以并存，三者必将扮演不同的角色，相互补充，共同提高社会生产力和效率，减少碳排放，服务于人类的需要。
参考文献来源：
1.http://www.woshipm.com/pmd/1036833.html
2.贺小苗：《区块链技术的应用:智能合约及法律问题前瞻》第1页上海大学法学院上海200444
3.http://www.110.com/ziliao/article-791547.html
4.王洁：中国商论2019年6月1日
5.邹竞颖：法制与社会2018年12月15日
6.王潇：法制博览2018年12月1日
作者：北京天驰君泰律师事务所冯培
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